Application d’une clause de non-concurrence : sous quelles conditions ?

Il est de la responsabilité du chef d’entreprise d’organiser la protection de son savoir-faire et de sa clientèle. À ce titre, la fin du contrat de travail avec une clause de non-concurrence ne signifie pas toujours la fin des obligations pour le salarié. Il s’agit d’une restriction à la liberté de travail, car elle a pour objet d’interdire au salarié de travailler dans des entreprises concurrentes. Aussi, cette clause de non-concurrence doit être expressément prévue par le contrat de travail.

Comment fonctionne la clause de non-concurrence ?

La clause de non-concurrence a vocation à s’appliquer à l’issue de la relation de travail. Il s’agit d’une restriction à la liberté de travail, car elle a pour objet d’interdire au salarié de travailler dans des entreprises concurrentes. Aussi, la clause de non-concurrence doit être expressément prévue par le contrat de travail. La jurisprudence subordonne la validité d’une telle clause à certaines conditions cumulatives qui doivent être respectées par l’employeur. Enfin, une attention particulière doit être portée par les employeurs lorsqu’ils entendent renoncer à la mise en œuvre de la clause.

Quelles sont les conditions de validité de la clause de non-concurrence ?

La clause de non-concurrence doit respecter les conditions cumulatives suivantes :

  • Être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise (protection de la clientèle ou d’un savoir-faire qui pourrait menacer l’activité réelle de l’entreprise).
  • Être proportionnée à l’atteinte portée à la liberté de travailler.
  • Être limitée dans le temps (durée déterminée) et dans l’espace (secteur géographique donné).
  • Tenir compte des spécificités de l’emploi du salarié (formation, expérience professionnelle).
  • Être assortie d’une contrepartie financière.

Comment formaliser la clause de non-concurrence ?

La clause de non-concurrence n’est opposable au salarié seulement si ce dernier l’accepte de manière claire et non équivoque. Dès lors, elle doit être formalisée dans le contrat de travail (ou un avenant en cas d’insertion en cours d’exécution du contrat).

Si elle est rendue obligatoire par une convention collective (hypothèse rare), il est recommandé de la retranscrire au sein du contrat de travail, afin de s’assurer que le salarié en ait bien connaissance. En tout état de cause, elle ne pourra être plus contraignante que les stipulations conventionnelles de branche.

Comment fixer le montant de la contrepartie financière ?

Pour fixer le montant de la contrepartie financière, il convient de se référer à la convention collective et de se conformer, a minima, à ses stipulations. En tout état de cause, la négociation entre les parties est de mise. La plupart du temps, le montant de l’indemnité est exprimé en pourcentage de la rémunération du salarié.

Le montant de la contrepartie financière ne peut être dérisoire. Il ne doit pas être minoré ou supprimé selon la gravité de la faute du salarié ayant provoqué son licenciement. La nature de la rupture du contrat de travail est également sans incidence sur l’application et le montant de la clause de non-concurrence.

L’employeur peut-il renoncer à cette clause ?

L’employeur peut y renoncer unilatéralement si la convention collective ou le contrat de travail le lui permet, on parle alors de levée de la clause. À défaut, seul un accord entre l’employeur et le salarié peut permettre la levée de la clause. Elle peut intervenir à tout moment par écrit, toutefois, si elle intervient après la rupture du contrat de travail, la contrepartie financière sera due au prorata du temps écoulé.

La nature de la rupture influant sur le moment lors duquel l’employeur peut renoncer à la clause, il convient d’en aborder les différentes hypothèses :

10 Cass. soc. 13 juillet 2010, n° 09-41626 ; Cass. soc. 22 juin 2011, n° 09-68762 ; Cass. soc. 21 janvier 2015, n° 13-24471

11 Cass. soc. 26 janvier 2022, n° 20-15755 ; Cass. soc. 24 janvier 2024, n° 22-20201

12 Cass. soc. 23 mai 2007, n° 06-41338 ; Cass. soc. 24 septembre 2008, n° 07-40098 ; Cass. soc. 14-11-1979 n° 78-40.985

Quelles sanctions en cas de non-respect de la clause de non-concurrence ?

Par le salarié

Si le salarié ne respecte pas la clause de non-concurrence, l’employeur peut cesser le versement de l’indemnité et demander, le cas échéant, la restitution des sommes versées antérieurement. L’employeur doit être capable de prouver le non-respect de la clause de non-concurrence.

 

Par l’employeur
Lorsque l’employeur ne règle pas la contrepartie financière au salarié, il dispose de deux options :

  • Soit il se libère du respect de son obligation de non-concurrence.
  • Soit il réclame le paiement de la contrepartie financière.

Quel traitement social de l’indemnité de la clause de non-concurrence ?

L’indemnité de non-concurrence a la nature de salaire. Elle est assujettie dès le 1er euro aux cotisations et aux contributions sociales ainsi qu’à l’impôt sur le revenu. Ouvrant droit à des congés payés, elle doit être majorée de 10 %. L’employeur ne peut en revanche bénéficier de la réduction générale de cotisations, le salarié n’étant pas en activité.

Quelle incidence pour le salarié au titre des allocations chômage ?

L’indemnité de non-concurrence n’est pas prise en compte pour le calcul du salaire de référence, mais elle est prise en compte en matière de différé d’indemnisation. En cas de versement échelonné, le salarié doit d’indiquer à chaque versement le montant perçu à France Travail (anciennement Pôle Emploi). L’indemnité de non-concurrence est cumulable intégralement avec l’ARE.